A principios de este mes, la Corte Suprema escuchó los argumentos orales en lo que probablemente será el caso más exitoso del término, Estados Unidos v. Skrmetti. El caso considera la constitucionalidad de las leyes estatales que prohíben los cuidados de afirmación de género para menores transgénero. Si bien el caso en sí aborda sólo una ley de Tennessee, 26 estados han aprobado leyes similares que se verán afectadas por el resultado.
Una prohibición general de este tipo de atención de corre el riesgo de tener efectos devastadores para aquellos jóvenes que la necesitan. Pero como dejó claro el argumento, eso no es todo lo que está en juego. El caso también trata sobre los derechos de las mujeres y un principio legal fundamental que ayudó a garantizarlos: los tribunales deben ser escépticos ante las leyes que discriminan por motivos de sexo.
Mientras los defensores de la ley de Tennessee cuestionan ese principio fundamental, lo que está en duda no es sólo la igualdad transgénero, sino la igualdad sexual en general. Dependiendo del resultado, Skrmetti podría ser el próximo Dobbs, agregando otro clavo al ataque de las libertades legales de las mujeres, y de las libertades que todos disfrutamos independientemente del sexo.
Estados Unidos está impugnando la ley de Tennessee sobre la base de la cláusula de igual protección de la Constitución, que ha sido interpretada para garantizar la igualdad de sexos. Según esta disposición, las leyes basadas en el sexo (es decir, las leyes que a primera vista clasifican a las personas en función del sexo) están sujetas a lo que se conoce como escrutinio intenso, lo que significa que los tribunales las invalidarán a menos
La SB1, la ley de Tennessee en cuestión en este caso, prohíbe ciertos tratamientos médicos sólo cuando se recetan para permitir que un menor afirme un género que difiera del sexo asignado al nacer. Los mismos tratamientos no tienen restricciones si se recetan para cualquier otro propósito, como tratar la pubertad retrasada o de inicio temprano.
A NOSOTROS. La procuradora general Elizabeth Prelogar dejó claro en el argumento que esto constituye discriminación sexual. Ofreció un ejemplo ilustrativo: “Tomemos a Ryan Roe, que es uno de los demandantes individuales aquí. Quiere tomar testosterona para poder vivir e identificarse como un niño, y la SB1 le prohíbe hacerlo porque su sexo de nacimiento fue femenino. Pero, si cambia el sexo de nacimiento de Ryan y supone que se le asignó un hombre al nacer, entonces la restricción de SB1 se levanta”.
Quizás la pregunta clave fue si se trata realmente de un caso de discriminación sexual. Las juezas Elena Kagan y Amy Coney Barrett consideraron que el análisis de la discriminación sexual era bastante “formal”, y ambas preguntaron alguna versión de si, como dijo la jueza Kagan, “lo que realmente está sucediendo aquí es… discriminación, desprecio por los jóvenes que son Es muy importante que el tribunal trate esto como un caso de discriminación sexual. Las posibilidades de que el desafío prevalezca sobre una teoría de la discriminación transgénero, en lugar de una teoría de la discriminación sexual, son escasas o nulas. La discriminación contra las personas transgénero no está ahora sujeta a un mayor escrutinio, y la Corte Suprema no ha agregado una nueva clase protegida en décadas. Es casi seguro que una victoria de los rivales seguirá el camino de la teoría de la discriminación sexual.
Sin embargo, hay más sobre la mesa. Incluso si la ley traza esta línea en función del sexo, Tennessee sostiene que el tribunal debería darle vía libre. Tennessee señala otras líneas que traza la ley para negar las líneas basadas en el sexo. La jueza Sonia Sotomayor hizo una pregunta reveladora: “Si un niño de apariencia neutral en cuanto al sexo entra al médico y le dice: No quiero que me crezcan los senos, ¿no tiene el médico que saber si es una niña o un niño antes? Entonces, en el caso de Tennessee, no todas las leyes que trazan líneas divisorias basadas en el sexo merecen una mirada minuciosa por parte del tribunal. Si eso fuera cierto, sería mucho más fácil defender no sólo esta ley, sino muchas otras leyes que discriminan por motivos de sexo.
Adoptar el enfoque de Tennessee socavaría no sólo los intereses de los menores transgénero que necesitan atención médica, sino también medio siglo de precedente legal que ha formado la piedra angular de la igualdad de las mujeres ante la ley. Hace más de 50 años, la Corte Suprema reconoció que era necesario un escrutinio judicial de las leyes basado en el sexo para cumplir el mandato constitucional de igualdad. Como lo expresado uno de los primeros casos, si bien el sexo generalmente era irrelevante para “la capacidad de desempeñarse o contribuir a la sociedad”, una historia de discriminación contra las mujeres había “relegado a toda la clase de mujeres a un estatus legal inferior”.
Desde entonces, la Corte Suprema ha sometido cualquier ley que establezca límites en función del sexo a un escrutinio riguroso, confirmándola sólo cuando hay una razón importante para hacerlo. Esta doctrina de igualdad de sexos ha permitido a los tribunales invalidar leyes que obligan a las mujeres a ocupar posiciones subordinadas en la familia y fuera de muchas áreas de la vida pública. El propio argumento de Skrmetti –con cuatro mujeres en el tribunal y una argumentando ante él– es un ejemplo sorprendente del éxito de la doctrina.
Una idea que ha surgido en Tennessee (que las leyes basadas en el sexo relacionado con la diferencia biológica de sexo están protegidas del escrutinio) es particularmente perniciosa. Como él demostró en mis investigaciones, éste nunca ha sido el enfoque del tribunal. Y por una buena razón. A lo largo de la historia de la discriminación sexual, ocultar prejuicios detrás de la biología ha sido una táctica común. Muchas líneas basadas en el sexo que han sido cuestionadas en los tribunales (desde una política de admisión universitaria exclusiva para hombres hasta reglas que distinguen a madres y padres en lo que respeta a la ciudadanía de sus hijos) se han expresado en términos de diferencias físicas. Tras un examen, el tribunal reconoció que los estereotipos sexuales y no las diferencias biológicas impulsan estas leyes. Sin exigir que los tribunales examinen de cerca todas las leyes basadas en el sexo, hacemos que sea demasiado fácil legislar sobre los prejuicios sexuales.
Tan importante como abordar la subordinación de las mujeres, la igualdad de protección ha sido una herramienta clave para derribar leyes que limitan no sólo a las mujeres, sino también a los hombres, a los roles y expectativas tradicionales. Se ha utilizado la misma protección para invalidar leyes que excluyen a los hombres de la prestación de cuidados o que exigen que cualquier persona ajuste su comportamiento o apariencia a convenciones basadas en el sexo. Al hacerlo, la doctrina ayuda a liberarnos a todos de los estereotipos sexuales limitantes.
Visto de esta manera, no es difícil apreciar que la ley en cuestión va al corazón de la igualdad de sexos. La ley de Tennessee, y la discriminación trans en general, no se trata solo de discriminar a las personas trans, sino de garantizar que todos nos mantengamos en nuestros carriles de género. Como explicó Prelogar, la ley aquí “prohíbe la inconsistencia con el sexo”, exigiendo que los niños nacidos como niños y niñas “se vean y vivan como niños y niñas”.
Lejos de ser una ley neutral que se aplica de manera imparcial a hombres y mujeres, la ley en cuestión aquí es parte de una jerarquía de género que valora la masculinidad al tiempo que circunscribe estrechamente la feminidad. Los tratamientos médicos que reducirían la fertilidad de los niños y hombres trans amenazan la idea de que las mujeres sean madres primero (y cualquier otra cosa en segundo lugar o no sean madres). Un informe amigo de la corte del principal grupo conservador antiaborto, Alliance Defending Freedom, expresó su preocupación porque “si tanto un niño como una niña están considerando una mastectomía, sólo la niña renuncia a la capacidad de amamantar a su futuro hijo. Estas ansiedades sobre el rechazo de las mujeres a la maternidad son las mismas que motivan gran parte de la oposición al aborto, y se basan en los mismos estereotipos sexuales que la cláusula de igualdad de protección pretende abolir.
La idea de hacer retroceder cinco décadas de leyes fundamentales para la igualdad de género puede parecer un déjà vu. Este es el tribunal que nos dio Dobbs, que revocó un precedente de 50 años que garantizaba la libertad reproductiva de las mujeres.
Independientemente de Dobbs, puede haber un rayo de esperanza. El tribunal (tanto su ala liberal como la conservadora) ha demostrado su voluntad de ver la discriminación sexual con escepticismo. Los jueces de todo el espectro político han aplicado un mayor escrutinio a las leyes basadas en el sexo, incluso cuando esas leyes, como la que nos ocupan, se relacionan con la diferencia biológica de sexo.
El caso de este tipo más reciente, de 2017, examinó rigurosamente una ley basada en el sexo vinculado a la biología y la derogó sin disenso (aunque dos jueces conservadores estuvieron de acuerdo con el resultado sin opinar sobre el reclamo de discriminación sexual). En esa decisión, el tribunal habló de “una era en la que los libros de leyes de la nación estaban plagados de generalizaciones demasiado amplias sobre la forma en que son hombres y mujeres”, una era que el tribunal pensó que había quedado atrás.
Esperamos que esta decisión siga así. Las vidas de los jóvenes transgénero y el destino de la igualdad de sexos están en juego.
